Il geom. Pippo Pizzo, titolare dell'omonima impresa di servizi ecologici, ha impugnato davanti al Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in proprio e nella qualità di mandatario designato della costituenda associazione temporanea di imprese (A.T.I.)

con la ditta Onofaro Antonino (nel prosieguo, anche collettivamente, "Pizzo"), la sentenza del T.a.r. per la Sicilia, sezione staccata di Catania, che l’aveva sostanzialmente escluso dall’aggiudicazione di una gara d’appalto

Con bando pubblicato nel mese di novembre 2012, l'Autorità portuale di Messina indisse una procedura aperta, di rilevanza europea, per l'aggiudicazione del servizio quadriennale di gestione dei rifiuti e dei residui del carico, prodotti a bordo delle navi facenti scalo entro la circoscrizione territoriale dell'Autorità medesima (servizio in precedenza gestito dalla CRGT s.r.l.). La Commissione di gara, nella seduta del 16 maggio 2013, diede atto dell'avvenuta presentazione di quattro offerte (tra cui ATI Pizzo e CRGT s.r.l.). L’appalto era stato aggiudicato all’ATI Pizzo mentre le altre concorrenti, compresa la CRGT, erano state escluse dalla gara in ragione del mancato pagamento del contributo all'Autorità di vigilanza dei contratti pubblici (AVCP), previsto dall'art. 1, commi 65 e 67, della L. n. 266/2005.

La CRGT impugnava davanti al TAR Sicilia l’aggiudicazione a favore di Pizzo, lamentando di essere stata ingiustamente estromessa. Pizzo, a sua volta, si difendeva affermando che la CRGT doveva comunque essere esclusa dalla gara in quanto, oltre a non avere versato il contributo all’Autorità di Vigilanza, aveva anche omesso di produrre due idonee referenze bancarie, come previsto dal disciplinare d’appalto, che imponeva alle imprese partecipanti di comprovare la loro capacità economica e finanziaria mediante la produzione delle dichiarazioni di almeno due istituti bancari.

Il TAR dava ragione a CRGT, rilevando, in sintesi, che: a) il requisito dell’indicazione di un doppio istituto bancario era stato integrato da CRGT mediante indicazione di un’impresa ausiliaria, la quale a sua volta aveva indicato un solo istituto bancario; b) l'obbligo del pagamento del contributo all'AVCP non era previsto né nel bando né nel disciplinare di gara; c) tale obbligo è comunque previsto espressamente dalla legge solo per le opere pubbliche (mentre nel caso di specie trattasi di appalto di servizi). Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, davanti al quale la suddetta sentenza del TAR è stata impugnata, ha sollevato una duplice questione pregiudiziale, chiedendo alla Corte: se il diritto dell’Unione (direttiva 2004/18/ CE relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici) osti oppure no alla normativa italiana che (come già affermato dal TAR) consente, nel caso di specie, l'avvalimento frazionato dei requisiti posseduti da altra impresa (requisito della doppia referenza bancaria); se i principii generali del diritto dell’Unione, quali la tutela del legittimo affidamento, della certezza del diritto e della proporzionalità, ostino oppure no all’esclusione di un partecipante ad una procedura di evidenza pubblica che non abbia compreso un obbligo non espressamente indicato dagli atti di gara ma derivante dall’interpretazione estensiva di una norma di leggel’Avvocatgenerale Campos Sánchez Bordona (Spagna), ha presentato le proprie conclusioQuanto al punto 1), l’Avvocato generale si è richiamato alla pregressa giurisprudenza della Corte e in particolare alla sentenza resa il 10 ottobre 2013 nella causa Swm Costruzioni  C-94/12, nella quale la Corte ha dichiarato che il diritto dell’Unione non vieta, in via di principio, ai candidati o agli offerenti di fare riferimento alle capacità di più soggetti terzi per comprovare che soddisfano un livello minimo di capacità. E’, a maggior ragione, possibile per un candidato o un offerente avvalersi delle capacità di uno o più soggetti terzi in aggiunta alle proprie capacità, al fine di soddisfare i criteri fissati da un’amministrazione aggiudicatrice. Siffatta possibilità non è incondizionata, bensì subordinata all’effettività dell’avvalimento e cioè alla circostanza che «si dimostri [all’amministrazione aggiudicatrice] che il candidato o l’offerente che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti disporrà effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto».L’Avvocato generale ha precisato che i principii sopra espressi valgono per il caso di specie, nel quale è (ancora) applicabile la direttiva sugli appalti pubblici del 2004: tuttavia, non è detto che alle stesse conclusioni si possa giungere alla luce della nuova direttiva sugli appalti pubblici del 2014 (abrogativa della precedente ma non applicabile al caso in esame), la quale potrebbe avere imposto limiti più severi alla possibilità di avvalersi delle capacità di terzi al fine di soddisfare i criteri per l’assegnazione degli appaltiQuanto al punto 2), relativo all’obbligo di pagamento del contributo all’Autorità di Vigilanza, l’Avvocato Generale ha osservato che il diritto dell’Unione non osta, in linea generale, ad una normativa nazionale che consenta di escludere da una procedura di appalto pubblico un offerente che non abbia adempiuto un obbligo di natura tributaria.

 

Se l’obbligo è espressamente previsto dal bando, dal capitolato d’oneri o dalla legge, vale il noto principio secondo cui ignorantia non excusaSe, però, l’obbligo non è espressamente previsto né dal bando di gara né dal capitolato d’oneri né dalla legge, ma sia ricavabile (in modo certo) solo in via interpretativa (cioè se l’obbligo derivi dalla costante interpretazione, amministrativa e giurisdizionale, della legge nazionale), allora possono realizzarsi due ipotesi: l’ignoranza dell’obbligo è inescusabile: l’obbligo doveva essere conosciuto da un offerente ragionevolmente informato e normalmente diligente. In tal caso, l’esclusione dalla gara può essere automatica. l’ignoranza dell’obbligo è scusabile: la diligenza media esigibile nel caso concreto è stata usata, ma l’obbligo non è stato comunque conosciuto o compreso. In tal caso, l’amministrazione aggiudicatrice deve concedere all’offerente escluso un termine sufficiente per porre rimedio alla sua violazioneSpetta al giudice nazionale stabilire la scusabilità o inescusabilità dell’ignoranza.